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關於阻絕境外侵權網站相類法案的一些看法


這件事其實我幾天前開始就在私噗裡頭和一些朋友討論了，只是要加我的好友才看得見私噗就是了。我一直在考慮是否將我的想法公布出來，我並非智財專門的律師，所以我的見解未必正確適切。再者我很討厭在風頭上公開自己的想法，因為很容易遇到不理性的人。

但這幾天閱讀了與這次法案至為相關，在智財局最初的新聞稿中，也引之做為附件的英國DEA和美國SOPA法案，盡我的能力惡補了一些智財的比較法，有鑑於我的河道到今天還一直被這個議題洗板，所以縱使我對此見識陋淺，還是試著提出一些這方面的初步想法。

首先我必須說，經濟部智財局現在只是發了一封新聞稿，整個法案尚未出爐，所以實在很難僅憑一新聞稿，以及其中類似立法目的微薄內容，對法案內容有全面且正確的評論，立法的過程其實相當嚴謹且冗長，包括行政機關要先經過商討，公聽，公告草案，上簽等程序，送進立院後尚要經過程序審查，一讀，二讀，三讀等程序。且現在是五月底，我國立院一年二會，前會在二月到五月間，後會在九月到十二月，六月正值立院休會，所以就算智財局公文跑得再快，最快也要等九月法案才會送入立院，且目前立院待審法案堆積如山，智財又非基本重法，要排上程序審查可能都要一段時間。（基此我不知道為何有流言說智財局下個月就要把法案送進立院，對照不同新聞稿就知道有些記者不用功，智財局是說最慢下「會期」會送入立法院，他們再神通廣大也不可能把法案送入一個休會的國會）

而其實電信法與著作權法中關於網路權益的修正，早在許多年前就開始了，不知道大家對98年美國DMCA的修法事件有否印象，那是關於網站提供者（即站長）對站內盜版物的免責條件，規定在現行著作權法第90條之4到第90條之11，大意是站長對於自己網站內由他人提供的侵權物，除非他事先知情還堅持不將那些侵權物撤下，否則原則上不用負任何責任。

電信法的修正則在兩年前就開始運作了，相關情報可以參考這個網址：http://blog.ylib.com/nsgrotius/Archives/2012/06/08/20183

內容大概就是這次新聞稿的部份。包括電信法修正草案第9條第2項：「主管機關對於利用電信事業之網路向不特定多數人提供違反法律規定、侵害人民權益或有妨害公共秩序、善良風俗之不當內容之通信服務使用人，應命電信事業停止其使用網路、移除不當內容或為其他適當措施。但第三章另有規定者，依其規定辦理（第2項）。」及同法第3項：「前項情形，如經警察機關協助蒐證確認該通信服務使用人非受我國司法管轄權所及，主管機關應命電信事業為阻擋接觸該不當內容之適當措施（第3項）。」

上開條文是權利人機關提出的，智財局當初也對權利人提出的條文加以修正：「前項情形，如該通信服務使用人非在中華民國管轄區域內者，法院或法律所定主管機關得命令電信事業為阻擋接觸該不當內容之適當措施。」認為至少要由法院或是法律明確授權的主管機關來處理封鎖網站的事。

而因為種種爭議，電信法第9條修正案到現在仍處於擱置狀態，各位可以由此體會到我們立法院會與行政機關的效率有多慢，有時我們司法單位等一個法案的修正等到都快成仙了，他們可能都「還要研議」。

這是題外話，所以這次智財局無論是想重拾電信法第9條的修正，還是想在著作權法中再加入相類條款，在這種連草案確定版都不見影的情況下，即使我有心公論，也只是「猜測」智財局會提出怎麼樣的草案，但這樣的公論並沒有任何意義。所以以下我只好先就國外既有的相類立法，做出一些介紹與剖析。

首先是DEA，這個法案全名是The Difital Economy Act（數位經濟法案），簡稱DEA，是英國工黨在快下台前系（2009年）火速通過的爭議性法案，同時也是智財局在系爭新聞稿附件中表明要參考的外國立法例之一。這法案涵括11個議題和48個條文，其中第二議題（第3條至第16條）是有關ISP業者對網路侵害著作權責任的議題，第17條及第18條則規範有關由法院命令ISP業者將侵害網站阻絕的相關規定，也就是與本次爭議相類的條文。

因為在噗浪上有人反應我說的內容太困難，所以我盡可能以淺顯舉例的方式表達。（但我必須說，智慧財產權本來就不是一個簡單的議題，想要在上網十分鐘內理解並做出評論是不可能的，只是現在大家好像都覺得自己可以用五分鐘全盤理解一個龐大的法律領域，用另外五分鐘指責那些研究這領域一輩子的人錯在哪裡就是了。）

網路侵權其實和傳統侵權有很大一個不同點，在於網路的高度匿名性，傳統侵權比如店家把侵權物擺在店裡賣，保智大隊可以直接拿搜索票進去蒐證，而店家是誰也很明確。

但是網路侵權不一樣，可能你的著作物被放在網路上供大家下載了很久，但你卻不知道提供的人是誰。就像我的小說被許多陸方的TXT分享網站轉載，但我卻找不到貼那些檔的人是誰。所以叫網路侵權的受害者，比如叫我說：「你就去告那些人啊！你把那些貼你TXT檔的人揪出來去法院告不就好了？」這對我來講是不公平的。

且雖說著作權所有人有些真的是強勢大公司，有些仍舊是像我這樣，無調查權的普通人。訴訟的前提是必須知道對方確切的身份，甚至需要住址，在對對方一無所知的情況下，訴訟是無法進行的。這種狀況在侵權人是外國人時，因為還牽扯到不同國家司法調查權不互通的困境，被侵權人會更難主張自己的權利。

因此上面我提到的英國DEA法案，其實他一個很重要的精神是，透過國家的力量，去替我調查這個把TXT檔放上網的人是誰，並且把這個人的姓名資料提供給我，讓我去打訴訟（當然，DEA法案設置了極嚴格的要件，各位可以自己去閱讀細節），DEA稱此為「初步義務」。在這個面相上，國家介入智慧財產權的保護，我認為尚屬正當且必要的。

比較有問題的在於DEA中「禁制令」的部份。誠如上面所說，網路匿名性極高，就算是以國家力量介入，在侵權人是國外的狀況下，可能也無法查到那個把TXT檔放上網的人到底是姓什名什。在盡一切國內調查權尚無法查到國外侵權人是姓什名什的狀況，我們就會面臨一個問題：我們是就這樣放任權利人的權利被侵害？還是再採取進一步的措施？

所謂進一步的措施，其實就是DEA中的禁制令，在無論如何找不到那個人是誰的狀況下，只好在國內網路設一道牆，讓使用者沒有辦法去碰觸到那些侵權物。也就是在DEA的設想下，查出那個貼我TXT檔的人，並讓我可以告他，是原則。而把轉載我TXT檔的那個網站整個屏蔽，讓台灣讀者無法上那個網站看盜版小說，是不得已的例外。（且DEA對使用這個例外要件也很嚴格，規定在初步義務執行一年後，還沒有辦法有效打擊網路侵權行為時，才能開啟這個最後手段。）

此外，被罵得很慘且一直被提出來的，美國2011年由國會議員Lamar S. Smith提案，又因為受不了輿論壓力與總統府反對自行撤回的SOPA法案，也是同樣採取類似的二階段做法，第一階段要求被侵權人寫法律文書告知那個放盜版的網站，要他撤下那些侵權物，如果網站主人不想有責任，一是照做撤下那些東西，二是提出證明那些東西並不侵權的證據。（SOPA法案網路上有全文：http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c112:H.R.3261:，有興趣可以自己去看，沒時間看的也可以看一下Summary）

如果網站主人置之不理，則權利人才可以採取第二階段做為，那就是把這件事提交給聯邦法院，請法院核發命令讓使用者無法接觸到那個網站。SOPA的做法其實比DEA粗糙得多，但最終判斷該網站是否為被阻絕對象的也是聯邦法院。

其實SOPA和DEA都沒有網路上盛傳的這麼無腦和魯莽，但是還是被英美國民給罵翻了。各位可以發現，無論DEA還是SOPA都有一個基本精神，就是把封鎖網站當作最後手段，而在此之前都會設置前置程序，無論是要權利人自己告知網站主人撤盜版，還是請國家協助調查放盜版的人是誰，等窮盡一切方法後，在走上封鎖網站這一步。

當然，我們也可以做出一個選擇，那就是當無論如何找不到那個貼我TXT檔的人是誰時，就放任我的權利被侵害，這是一個可能的選項。事實上，DEA法案最終被歐盟法院質疑的原因，就是因為歐盟法院終究認為，多數人上那個TXT檔轉貼網站的權利，是大於我的著作財產權的，所以就算我的著作財產權被侵害，我也只能犧牲。

而「要犧牲哪一邊」，這樣的犧牲是否值得，正是所謂比例原則的問題。在悍衛自己網路自由的同時，各位也可以想想我們可能犧牲掉什麼，以及這些犧牲是否公正。我希望大家在罵此類禁制令的同時，想想那些僅僅倚靠著著作財產權吃飯，對侵權人束手無策的那些人。以及為了我們崇高的言論自由，我們犧牲的究竟是怎麼樣的東西，我覺得這是必須被公平看待的。


但無論如何，人家DEA和SOPA至少都還有這麼完整的條文，反對者也才有基礎可以反對，現在台灣連個條文影都沒有，我們也不知道該法案在封鎖網站前會要求權利人有什麼前置措施（或者沒有前置措施），我也只能就既存相類的外國法做出評論。

我也要提醒一點，法律提案權和預算提案權都是行政權的一環，說真的行政機關有提出其認為可行與需求法案的權力，那是行政權的核心領域之一。關鍵在於立法權是否能在三讀和備詢中將不合理的透過民意體現將他揪出來並且擋住它，如果我們的立法院做不到這一點，讓腦殘法案通過，那該被檢討的是民意機關，以及選出這些民意代表的人們。

至今我還是覺得台灣對三權分立的基本概念和操作相當不熟悉，我們國家人治色彩仍舊深植在每個人民的觀念裡。遇到不合理的提案，人民不會去想為什麼我們會在行政權後設置立法權牽制，也不會去想如何利用立法權行使自己的權利。我們會直接利用輿論去譴責政府官員，一如我們從前遇到縣治不彰，就聚集到開封府前說裡面這官真是個狗官一樣。

這是為什麼西方的三權分立在東方行使起來總是卡卡的原因，我覺得這不是台灣人的錯，而是三權分立本來就不是我們文化的一部份。教育也是是個問題，再加上台灣的代議制度有結構問題也很久了，立法院的法律專家少得可憐，代議本來就是種放獅子出籠去的制度，而我們連替這些獅子綁上鍊子都沒辦法。我們常選一些連憲法都不熟的明星進立法院，我想恐怕是大家平常感受不到一個認真三讀法案的立法院有多麼重要吧，我們立法品質之差，速率之慢，只有我們這些身處司法權運作中的人感受得到，多數人平常都事不關己，只有在這種被炒大新聞的時候會跳出來。

希望這次智財事件多少能讓台灣人民理解到，選個腦袋清楚的民意代表進立法院有多麼重要。他就是你們在國會裡的分身，替你們擋住一切行政機關不合理或你們不想要的作為，所以無論如何總統選誰都無妨，請替台灣選出一個專業的立法院。


最後我想說，身為一個小說作者，出過差不多十本左右的書，著作財產權對我而言是切身相關的事，我有時也非常無奈，我在鮮網只要一有文完結，無論我怎麼耳提面命說這個是出版社的稿，請大家不要轉載出來，隔天對岸某某論壇還是會立馬出現txt檔。我也曾看過讀者用輕篾的語氣說：「OO的小說在網路上看看就好啦，反正網路都找得到全文，都會有人掃txt檔，幹嘛買書啊！」

看到這種話時也同樣會覺得很無奈，但誠如導演戴立忍對這次事件所發表的，創作最初衷本來就不是為了要讓創作成為財產，而智慧之所以能夠成為財產，成為商品，乃是因為我們需要讓創作人無後顧之憂地創作，才在法律中擬制這樣的財產，使創作人能夠真正單憑創作而生活，進而能創作出更美好的文創產業。

但他終究與傳統財產權不同，傳統財產權，比如我手上有一千元，今天有人將他偷走，我一千塊就沒了，也就是傳統財產全中，被偷走與不被偷走，那是0與1的差別。

但是著作財產權不是，當有一個網站轉載了我出版小說的TXT檔，他固然是偷走了我的智慧財產權，但我書的銷路並不會因此掉到零，換言之，不是0和1的區別，還是有讀者會買他在網路上看過的書，甚至，在網路上看過這一點，會成為該位創作者一種十分有效的宣傳，讓許多閱覽者因為真心喜歡，進而去消費，去關注，甚至一試成主顧，從此更加支援那個人的著作財產。

正因為智慧財產權有這樣獨立於傳統財產權的複雜性存在，所以我們才需要智財三法，而不是用刑法竊盜罪去處罰那些偷走我著作的人。而著作權法中，除了極少數基於刑事政策不得不的狀況，幾乎全數罪名都是告訴乃論，也就是必得權利人加以主張，必得由我這個創作小說的人加以主張，國家才可以協助我去揪出那些盜轉我文章的人。而這也代表我有權利跟國家說，對不起，那些著作財產權我不要了，請不要替我處罰那些盜轉文章的人。

基於以上理由，我覺得無論SOPA也好，DEA也好，智財局這次戴著鋼盔往前衝的行為也好，都有一點把傳統財產權的保護概念，套用到這種特殊的財產權上來。一個地區容易遭小偷，政府便在該地區廣設監視錄影器，加強夜間巡邏，並協助各門戶加裝防盜鎖，這樣的做為毋寧是可行的。因為原則上沒人希望家裡遭竊盜，家裡被偷對一個人而言絕無好處，且任何人被偷之後應該都會希望抓回小偷，取回財物。

但智財權並不是這樣，當中可能存在被偷也無所謂的人。以及雖然被偷，但長遠來講對它確是利大於弊的人。也因此，國家在處理此類「竊盜」行為時，手段必須比處理傳統財產權更溫和，國家的家父長思想也必須更加退縮才合理。

DEA或SOPA的立法者之所以選擇還是使用這個最後手段，並不是因為腦殘，正因為他們心心念念的都是智慧財產權法，所以反倒更看不開，看不開智財保護有其極限。當你窮盡方法都無法保護智財到底，當你要犧牲人民秘密通訊權，言論接收權才能保護一樣東西的時候，你該做的就是放開手，承認對任何財產權的保護都有其極限，你要認清國家能做的就到此為止，你莫可奈何了。而不是在莫可奈何之後，歇斯底里地去犧牲更大的東西去保護這個你無論如何努力都不可能完全保護得了的玩意兒。

SOPA從2011年就被撤回懸置至今，DEA如今在歐盟法院還爭議不斷。我肯認這次智財局想向前衝的決心，行政積極點總比殆惰好，但如果草案最終仍是走上這條無所不用其極保護智慧財產權的道路，但我想他遲早會和SOPA與DEA同其命運。


BY神秘的律師A