1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
這是我和一位擔任立法委員助理的學弟針對服務貿易協議程序面上的討論結束後，自己的結論，我們都認為服務貿易協議在法制面上與審查程序上有著相當大的問題，如有不足之處，也歡迎提出

一、服務貿易協議的規範性質與效力
1.服務貿易協議的規範效力
服務貿易協議3條4項規定，我國主管機關負有履行該協議的義務，而相關的義務依照服務貿易協議4條則是「公平待遇」的要求，如果我國法規不符合服務貿易協議4條公平待遇的要求，依照該協議，主管機關就負有相應的修正或取消的義務；也因此，服務貿易協議，並非只是單純的開放清單，更會涉及到相應規範（法律或行政法規）的修正

2.服務貿易協議的規範性質
從服務貿易協議的前言，可以查知該協議是由海基會跟海協會所簽訂的協議，而是兩岸人民關係條例4-2條2項所規範的協議性質的範圍，而這類的協議，應該如何由立法院審查，才會在我國國內產生效力，則規定在兩岸人民關係條例5條；那接下來，則針對這類協議的審查方式加以探討

二、服務貿易協議的審查方式
1.審查程序法制的不足所生的爭議
從兩岸人民關係條例5條2項的規定來看，立法者是以協議的內容是否「涉及法律之修正或應以法律定之者」加以區分審查方式；縱使如此，在立法委員職權行使法中，對兩岸人民關係條例5條2項後段之「備查案」（及同條項前段之「審議案」）之審理程序，則未置一詞；現行的審查程序法制實有不足，亦可證明學生訴求建立兩岸協議監督條例，確有其法制上的正當訴求

2.行政院與立法院的見解歧異
誠然，在法制面現行不足的狀況下，或許可以透過類推適用相應的法規加以處理與彌補，由於在「服務貿易特定承諾表」中，並未進一步的說明哪些特定的法規需要修正，從行政院與張慶忠委員的主張來看，其主張一直是服貿協議通過後，均為行政權可自行制定相關行政法規（行政命令）加以開放相關事項，由於此乃「不涉及法律之修正或並非應以法律定之者」，應該是屬於5條2項後段的「備查案」，而不是5條2項前段的「審議案」

據此推論，由於服務貿易協議的規範效力是屬於「行政命令」，在法制面欠缺之情況下，後續的審理程序則應類推適用立法院職權行使法60條以下，由於立法院逾期未審議完成，則有同法61條的「視為已經審查」之適用；然而這類的見解顯然不被立法院所接受

102年6月25日立法院院會已經宣讀通過黨團協商結論如下：「海峽兩岸服務貿易協議本文應經立法院逐條審查、逐條表決，服務貿易協議特定承諾表應逐條審查、逐條表決，不得予以全案包裹表決，非經立法院實質審查通過，不得啟動生效條款。」（參照立法院公報第102卷第47期院會記錄第84頁），此類黨團協商結論，依照職權行使法72條，則已取得拘束全體立法委員之效力

從該結論來看，立法院將這類服務貿易協議的審查密度實已提昇到了類似立法院職權行使法7條以下的「議案審議」的程度，可以理解立法院對於服務貿易協議的認定，絕非僅止於兩岸人民關係條例第5條第2項後段之「備查案」，至少是同條項前段的「審議案」之程度，而內容乃屬「法律之修正或應以法律定之者」之事項

3.審查程序尚未完竣
於立法院與行政院對於「服務貿易協議」的審查程序有其爭執之事態下，此亦涉及兩院間針對兩岸人民關係條例5條2項的解釋爭議（亦即應屬「審議案」或「備查案」的認定）；從立法院職權行使法以及兩岸人民關係條例5條2項規定出發，此等事項乃涉及立法院內部審查程序之決定，可認行政院實應尊重立法院協商結論；因此，如果基於立法院協商結論的見解，此次張慶忠委員逕自宣佈服貿協議審查完竣一事，根本於法無據，既然議事未備，該議案便應繼續在立院審理

然而，縱使認為立法院對於內部的審查程序，在法制不足的狀況下並不享有「國會自治」之決定空間，故立法院不可片面決定「服務貿易協議」的審查程序；但也不能據此推論，行政權享有可片面解釋兩岸人民關係條例5條2項，決定相關議案於立法院應踐行何等審查程序之結論

如行政院不滿立法院協商結論，認為立法院之協商結論過度侵越屬於行政權之權限，實應聲請釋憲處理（大法官審理案件法5條1項1款）；於未釋憲之前，行政院認為服貿已經生效的觀點，至多只是其片面解釋法律之見解，而非最終決定服務貿易協議是否產生規範效力的依據