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最高行政法院110年度上字第558號判決出爐，跨權團體發文慶賀最高行支持免術換證（不須醫療處置即可變更法定證件性別），也有人表示這不過是法院依據「法律保留原則」判決導致的偶發案例而已。究竟這個判決寫了什麼、與免術換證的關係又是如何？

首先，我們先簡單摘要案件事實：生理男性的原告蘇晰㻶 （原名蘇敬峰），在108年間向高雄市鳳山戶政事務所申請性別變更登記。蘇男並未進行性腺摘除手術（仍保有陰莖、睪丸），戶政事務所便依據內政部97年11月3日令，以蘇男欠缺手術完成的診斷書為由拒絕蘇男的申請。蘇男不服，提起訴願，後提起行政訴訟。一審高雄高等行政法院判決蘇男敗訴；二審最高行政法院廢棄一審判決，發回更審。

一審判決理由略述如下：
內政部97年11月3日令要求「戶政機關對於性別變更登記需提出已摘除性腺的診斷書始能受理」，是增加法律未明訂的義務，違反法律保留原則，依照釋字第137號解釋意旨，法院審判案件時可以不受該行政規則拘束，自行依照現行戶籍法及施行細則規定判斷蘇男是否符合性別變更登記的規定；而法官認為，雖然他亦同意性別認同之登記應另有立法保障，但現行戶籍法及施行細則是登記生理性別，原告並未提出「生理構造或染色體與出生登記不符」的證明文件，自然不能依照法規變更性別，雖然法院的理由與戶政事務有所不同，但是結論相同，因此蘇男敗訴。

二審最高行判決理由（採跨權團體見解）簡述如下：
法律上的個人性別歸屬，最初雖以出生時的外部生理性別特徵判斷，但戶籍法字面上未規定性別是指「生理構造、染色體或相關性別特徵」，所以生理特徵並非唯一判斷標準，前審將法規解釋限縮於「僅限生理不符」而排除了「自我認同與生理特徵不符」，這樣的見解有所錯誤。國家對人民自主決定性別的權利，在不妨害社會秩序與公共利益的前提下應該予以尊重， 因此認為前審應該要調查蘇男提出的文件是否足以證明他的自我認同是女性、持續一段時間，並且高度可能不再改變，才算完成盡職權調查的義務，判決理由不足。因此將案件發回高雄高等行政法院重新調查審判。

在以上判決中，兩個法院都提到了法律保留原則。法律保留原則，簡而言之是指特定領域的國家事務（通常是對人民基本權利相關的重要事項），應保留由立法者用法律來加以規定，行政機關只能依照法律或法律明確授權的法規命令行動。

現行的戶籍法及戶籍法施行細則，對於性別變更登記的程序、要件均未有規定，因此目前性別變更登記實務上按照內政部97年令的內容，當時以性別認知障礙患者所需之切除治療考量，要求檢附二位精神科醫師評估鑑定的診斷書及性腺摘除手術完成的診斷證明書，方能進行性別變更登記。然而要求人民需進行手術才能變更登記，是對人民身體的完整性（身體健康權）進行了限制，屬於基本權利相關的重要事項，因此需要有經過立法程序才能如此要求，不能單靠內政部的行政命令為之。目前在僅有內政部97年令的情況下，便導致了目前的狀況：
1.主管機關可能隨時廢除這個行政命令，如此一來性別變更登記便完全沒有規範可依循，任何人都可以任意向戶政機關申請變更法定性別；又或者
2.如果戶政機關依照97年令不允許未進行手術的申請人變更，則申請人可以提起行政訴訟，法院依照釋字137號意旨決定不受97年令拘束的結果，可能產生「允許申請人變更登記」（如北高行109訴275號）及「申請人敗訴」（如高高行109訴55號）兩種不同的結論，申請人再視情況決定是否上訴。

由於如果法院認為內政部97年令有違憲之虞而申請釋憲的話，會被憲法法庭會以「法官可拒絕引用該行政命令」而裁定不受理（如112憲裁4號），因此在性別變更法未完成立法的情況下，這種尷尬的情況勢必會繼續下去：戶政機關持續否准跨性別者免術換證的申請，跨性別者與跨權團體會透過行政訴訟不斷累積免術換證的案例，一如伴侶盟在110年10月16日跨性別免術訴訟說明會所言。

要打破此一僵局，未來應該：
1.持續督促立法機關就性別變更要件進行立法使相關規範明確化（另一方面，如此才可能成為釋憲標的），並監督行政機關不可貿然廢棄現行之內政部97年令。
2.持續注意反歧視法（或稱平等法）的立法動態，如反歧視法照跨權團體要求納入性別自我認同，在有行政及/或刑事懲罰的情況下，將對基於生理性別而來的保障與言論自由造成莫大的傷害。